Revirement de l’OEB : les plantes obtenues par un procédé biologique brevetables finalement ?

La R.28 CBE en vigueur depuis juillet 2017 ne serait pas applicable : la controverse en Europe sur la brevetabilité des produits issus d’un procédé biologique s’arrêtera-t-elle là ?

procédé biologique
Photo par Csengele Horn Barta sur Unsplash

Le 5 décembre 2018, la Chambre de recours 3.3.04, dans une formation élargie, a jugé que la nouvelle rédaction de la règle 28 CBE excluant de la brevetabilité « les végétaux … obtenus exclusivement au moyen d’un procédé essentiellement biologique », n’est pas applicable car elle est en contradiction avec les dispositions de la CBE. La demande de brevet EP2753168, portant sur des poivrons à valeur nutritionnelle améliorée, ne peut donc être rejetée sur cette base ; la demande est donc renvoyée devant la division d’examen pour statuer sur les autres critères de brevetabilité.

On se souviendra qu’au terme de plusieurs années de procédure, les règles 27 et 28 de la CBE avaient été modifiées, pour prendre en compte la position de la Commission européenne sur l’interprétation de la Directive 98/44 CE. Comme nous l’avions relaté, ces règles, entrées en vigueur depuis le 1er juillet 2017, s’appliquaient de façon rétroactive à toutes les demandes de brevet dont la procédure d’examen était en instance à cette date.

Le semencier Syngenta s’est ainsi vu notifier le rejet de sa demande de brevet en application de la nouvelle R 28(2) CBE. Le recours formé à l’encontre de cette décision a suscité le dépôt d’observations par différentes parties intéressées, et notamment des associations CropLife International et European Crop Protection, regroupant les grandes entreprises du secteur de la biotechnologie végétale, mais aussi de l’ESA (European Seed Association), soutenant la position inverse.

Syngenta a argumenté avec succès que la R 28(2) CBE est en conflit avec les dispositions de l’Art. 53 b CBE, tel qu’interprété par la Grande Chambre de recours ; la Commission européenne n’a pas autorité pour interpréter la CBE. A défaut, une nouvelle saisine de la Grande Chambre de recours était requise.

Dans un tel cas, l’Art. 164(2) CBE prévoit qu’en cas de divergence entre les dispositions de la présente convention et celles du règlement d’exécution, les dispositions de la convention prévalent. En d’autres termes, les articles de la CBE prévalent sur les règles.

Plus particulièrement, l’interprétation de l’Art. 53 b CBE énoncée par la Grande Chambre de recours dans le cadre des décisions G2/12 et G2/13 (dites aussi « tomates II » et « brocolis II »), avait conduit celle-ci à considérer que l’Art. 53(b) CBE n’a pas d’effet négatif sur l’admissibilité d’une revendication de produit, et ce même si la seule méthode disponible pour obtenir ledit produit était un « procédé essentiellement biologique ».

L’approche est-elle stabilisée ?

Il sera très intéressant de lire en détail les motivations de la décision T 1063/18 quand elle sera publiée, mais les végétaux obtenus par un procédé « essentiellement » biologique semblent de nouveau brevetables devant l’OEB… même s’il faut rappeler que plusieurs pays comme la France ont introduit des dispositions inverses dans leur loi nationale.

Gageons que d’autres recours seront déposés dans un avenir proche à l’encontre des décisions de rejet de brevet fondées sur l’application de la R 28 de la CBE dans sa rédaction de 2017 !

N’excluons pas, toutefois, la possibilité d’un nouveau revirement, à la suite d’une nouvelle saisine de la Grande Chambre de recours ou de la Cour de Justice Européenne… Les déposants devront adopter une stratégie à long terme, compte tenu de la durée de vie de 20 ans d’un brevet.

On peut aussi imaginer que la Commission européenne – et ceux des États membres qui sont aussi des États contractants de la CBE – réagiront à ce nouveau rebondissement dans la saga de la brevetabilité du vivant, qui va à l’encontre de ses préconisations.

A cet égard, soulignons que l’Art. 33 de la CBE prévoit la compétence du Conseil d’administration dans certains cas. En particulier, l’Art 33 (1) b) énonce que le Conseil d’administration a compétence pour modifier « les dispositions de la deuxième à la huitième partie … de la présente convention pour assurer leur conformité avec un traité international en matière de brevets ou la législation de la Communauté européenne en matière de brevets.  » Cette piste sera-t-elle suivie par le Conseil pour modifier l’Art. 53(b) et résoudre ainsi, sans convoquer une conférence diplomatique des États contractants, la divergence avec la R 28 de la CBE sanctionnée dans la décision « poivrons » ?

 

Article rédigé par Myriam Allab du Cabinet LLR

 

P.S. La décision T1063/18 a été publiée le 5 février 2019, nous vous en parlons ici.